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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2006.71.02.000786-9/RS RELATOR : Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA APELANTE : UNIÃO FEDERAL ADVOGADO : Procuradoria-Regional da União APELADO : LUIZ MARTINS DOS SANTOS ADVOGADO : Flavio Braga Pires e outro REMETENTE : JUÍZO SUBSTITUTO DA 02A VF DE SANTA MARIA

VOTO

A questão controversa cinge-se a sindicar quanto à (im) possibilidade de restabelecimento do benefício de auxílio-invalidez percebido pela parte-autora.

O auxílio-invalidez configura-se como sendo uma vantagem a ser deferida ao servidor militar quando considerado incapaz, total e definitivamente para qualquer trabalho, como forma de atenuar os gastos necessários, em razão de sua moléstia, referentes à assistência médica ou de cuidados de enfermagem permanentes.

Eis o teor dos textos legais:

Lei 5.787/72

Art. 126. O militar da ativa que foi ou venha a ser reformado por incapacidade definitiva e considerado inválido, impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho, não podendo prover os meios de sua subsistência, fará jus a um Auxílio-Invalidez no valor de 25% (vinte por cinco por cento) da soma da “base de cálculo” com a Gratificação de Tempo de Serviço, ambas previstas no artigo 123, desde que satisfaça a uma das condições abaixo especificadas, devidamente declaradas por Junta Militar de Saúde:

1 – Necessitar internação em instituição apropriada, militar ou não;

2 – Necessitar de assistência ou de cuidado permanentes de enfermagem.

§ 1º Quando, por deficiência hospitalar ou prescrição médica comprovada por Junta Militar de Saúde, o militar nas condições acima receber tratamento na própria residência, também fará jus ao Auxílio-Invalidez.

§ 2º Fará jus ao mesmo benefício o militar enquadrado nos artigos 2º e 3º do Decreto-lei nº 8.795, de 23 de janeiro de 1946, desde que se encontre nas condições estabelecidas neste artigo.

§ 3º Para continuidade do direito ao recebimento do Auxílio-Invalidez, o militar ficará sujeito a apresentar anualmente declaração de que não exerce nenhuma atividade remunerada, pública ou privada e, a critério da administração submeter-se periodicamente, à inspeção de saúde de controle, sendo que no caso de oficial mentalmente enfermo ou de praça, aquela declaração deverá ser firmada por dois oficiais da ativa das Forças Armadas.

§ 4º O Auxílio-Invalidez será suspenso automaticamente pela autoridade competente, designada pelos Ministros Militares no âmbito de seus Ministérios, se for verificado que o militar beneficiado exerce ou tenha exercido, após o recebimento do auxílio, qualquer atividade remunerada, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, bem como se, em inspeção de saúde, for constatado não se encontrar nas condições previstas neste artigo.

(…)

§ 6º O Auxílio-Invalidez não poderá ser inferior ao soldo de cabo engajado.

Lei 8.237/91

Art. 69. O militar na inatividade remunerada, reformado como inválido, por incapacidade para o serviço ativo, faz jus, mensalmente, a um Adicional de Invalidez no valor de sete quotas e meia do soldo, desde que satisfaça a uma das condições abaixo especificadas, devidamente constatada por junta militar de saúde, quando necessitar de:

I – internação especializada, militar ou não;

II – assistência ou cuidados prementes de enfermagem.

§ 1º Também faz jus ao Adicional de Invalidez o militar que, por prescrição médica homologada por junta militar de saúde, receber tratamento na própria residência, nas condições do inciso II.

MP 2.131/2000

Art. 3º Para os efeitos desta Medida Provisória, entende-se como:

(…)

XV – auxílio-invalidez – direito pecuniário devido ao militar na inatividade, reformado como inválido, por incapacidade para o serviço ativo, conforme regulamentação; e

(…)

ANEXO IV

TABELA V – AUXÍLIO-INVALIDEZ

a. O militar, que necessitar de internação especializada – militar ou não – ou assistência ou cuidados permanentes de enfermagem, devidamente constatadas por Junta Militar de Saúde.

b. O militar que, por prescrição médica homologada por Junta Militar de Saúde, receber tratamento na própria residência, necessitando assistência ou cuidados permanentes de enfermagem.

Lei 11.421/2006

Art. 1o O auxílio-invalidez de que trata a Medida Provisória no 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, é devido, nos termos do regulamento, ao militar que necessitar de internação especializada, militar ou não, ou assistência, ou cuidados permanentes de enfermagem, devidamente constatados por Junta Militar de Saúde, e ao militar que, por prescrição médica, também homologada por Junta Militar de Saúde, receber tratamento na própria residência, necessitando assistência ou cuidados permanentes de enfermagem.

Frise-se que os requisitos elencados não são cumulativos, bastando a perfectibilização de apenas um deles para que atendidos os pressupostos hábeis para a concessão.

Resta, pois, analisar se a situação fática ora em deslinde subsume-se a esse regramento, considerando-se que o adicional fora concedido desde 02-9-1987 e cessado em 08-7-2005, com efeitos retroativos a 06-12-2004.

A resposta é positiva.

Da prova técnica acostada (fls. 65-6 e 74-4), consistente em perícia realizada em juízo e sua respectiva complementação, constata-se que as conclusões do expert são no sentido de que o postulante não necessita de internação, nem de cuidados de enfermagem, mas sim de acompanhante.

A assistência de terceira pessoa fora elencada como necessária, ante a baixa acuidade visual decorrente de lesões em ambos os olhos.

Nessa senda, reputo devido o auxílio-invalidez, uma vez que este também é devido ao militar que necessitar de assistência, independentemente de ser ela prestada por profissional da área de enfermagem.

A propósito:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA RESERVADA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, I E II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MILITAR. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA MÉDICA PERMANENTE. AUXÍLIO-INVALIDEZ. CABIMENTO. PRECEDENTE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. É inadmissível o recurso especial fundado em suposta ofensa a dispositivos constitucionais, por se tratar de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal.

2. Os embargos declaratórios têm o objetivo de sanar eventuais omissões, obscuridades ou contradições existentes no acórdão embargado. Não há falar em afronta ao art. 535, I e II, do CPC quando o Tribunal a quo pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como ocorrido na espécie.

3. A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento, ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. Hipótese em que o Tribunal de origem não emitiu nenhum juízo de valor acerca dos arts. 6º, § 2º, da LICC, 333, I, 475, I, e 515 do CPC, 29 e 41 da Medida Provisória 2.215-10/01, 215, “d”, do Decreto-Lei 2.186/40, 303 a 310 da Lei 1.316/51, 37 e 146 a 150 da Lei 4.328/64, 141 e 182 do Decreto-Lei 728/65 e 1º do Decreto-Lei 957/99, restando ausente seu necessário prequestionamento, o que atrai o óbice das Súmulas 282/STF e 211/STJ.

4. A alegação genérica de afronta aos arts. 475, I, e 515 do CPC, 29 e 41 da Medida Provisória 2.215-10/01, 215, “d”, do Decreto-Lei 2.186/40, 303 a 310 da Lei 1.316/51, 37 e 146 a 150 da Lei 4.328/64, 141 e 182 do Decreto-Lei 728/65 e 1º do Decreto-Lei 957/99, importa em deficiência de fundamentação. Incidência da Súmula 284/STF.

5. O auxílio-invalidez tem por finalidade minimizar os custos com uma eventual necessidade de assistência médica ou de cuidados de enfermagem permanentes, decorrentes da incapacidade a qual foi acometido o militar. Inteligência dos arts. 126 da Lei 5.787/72, 69, I e II, da Lei 8.237/91 e da Medida Provisória 2.215-10/01.

6. O termo “assistência” engloba uma série de atividades, entre elas o acompanhamento do enfermo nas suas atividades cotidianas básicas e a assistência em regime ambulatorial. Precedente do STJ.

7. Recurso especial conhecido e improvido.”

(REsp 976876, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJe 03/11/2008)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. QUESTÃO NÃO LEVANTADA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. MILITAR. AUXÍLIO-INVALIDEZ. ART. 69, INCISO II, DA LEI N.º 8.237/91. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA AFASTADA.

1. Mesmo as matérias de ordem pública, como a prescrição, devem ser objeto de manifestação pelo colegiado da Corte de origem, de modo a configurar o necessário prequestionamento viabilizador do recurso especial. Precedentes.

2. A interpretação do art. 69, inciso II, da Lei n.º 8.237/91 não pode se dar de maneira restritiva. O termo “assistência” açambarca uma gama de atividades que podem englobar o mero acompanhamento do enfermo nas suas atividades cotidianas básicas. 3. Recurso especial conhecido e desprovido.”

(REsp 200101313884, LAURITA VAZ, STJ – QUINTA TURMA, 29/08/2005)

De outra parte, como bem sinalizado pelo julgador de piso, não houve modificação no quadro de saúde que apresentava quando da concessão do auxílio-invalidez 03.04.1985 – fl. 97), qual seja cegueira. (fl. 188-verso)

Não há justificativa, portanto, para a suspensão da vantagem.

Outrossim, o requerente fora acometido por neoplasia maligna que compromete seus rins (fls. 172-4), denotando, inclusive, um agravamento de seu estado.

Como se vê, do laudo apresentado, restam devidamente atestados os pressupostos hábeis à outorga, dada a necessidade de assistência permanente de terceira pessoa.

Quanto ao marco inicial do restabelecimento, seria o caso de seu assentamento em 06-12-2004, uma vez que a sustação dos pagamentos deu-se a partir deste marco. Todavia, à míngua de irresignação da parte-interessada, mantenho-o em 08-7-2005.

Desta feita, a manutenção da sentença é medida de rigor.

Logo, nada há a prover.

Pertinentemente à provisional, demonstrada a verossimilhança das alegações, haja vista o julgamento favorável em duas instâncias, bem assim o risco de dano irreparável, em razão das dificuldades financeiras, ante o quadro de saúde abalado da parte-autora com comprovados gastos particulares com medicamentos e exames referidos pelo perito (fls. 172-4), acertado o juízo a quo ao determinar a antecipação postulada, não merecendo reparos o decisum. Nesse compasso, nego provimento ao agravo retido.

No que tange aos juros de mora, o Código Civil de 1916, no artigo 1.062, determinava o percentual de 6% ao ano para os juros de mora.

Todavia, a partir de 10-01-2003 passou a vigorar a Lei n.º 10.406/02, cujo artigo 406, revogando o art. 1.062 do antigo CCB, assim dispõe:

Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

A propósito, o Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em jornada realizada de 11 a 13-09-2002, aprovou o Enunciado n.º 20, estabelecendo que a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês.

A respeito do tema, a recente orientação dada pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de ser imediata a aplicabilidade do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a alteração dada pela Medida Provisória 2.180-35/2001, independentemente da data do ajuizamento da ação.

Nesse sentido: STF: AIs 842063, 828778, 771555, 776497 e RE 559445.

Referido dispositivo tem agora a seguinte redação, dada pela Lei n.º 11.960 de 2009,in verbis:

Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

A propósito do tema vale reproduzir o entendimento sufragado pela Colenda 3ª Seção do STJ, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:

EMBARGOS À EXECUÇÃO. PARCELA RETROATIVA PREVISTA NA PORTARIA DE ANISTIA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. 61º DIA APÓS A PUBLICAÇÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. OBRIGAÇÃO LÍQUIDA. DATA DO VENCIMENTO. ART. 12, § 4º, DA LEI N.º 10.559/2002. JUROS DE MORA. LEI DE REGÊNCIA. NATUREZA PROCESSUAL. APLICABILIDADE IMEDIATA AOS PROCESSOS EM ANDAMENTO. ALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA À DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL PREVISTO EM LEI VIGENTE À ÉPOCA DA MORA.

1. “omissis”.

2. A Corte Especial – no julgamento do EREsp 1.207.197/RS, acórdão pendente de publicação, alinhou a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça ao entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as normas que disciplinam os juros moratórios possuem natureza processual, devendo incidir de imediato nos processos em andamento.

3. Na linha dessa nova orientação, nas condenações impostas à Fazenda Pública independentemente de sua natureza, devem incidir os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, a partir do advento da Lei n.º 11.960, publicada em 30/06/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97.

4.Não se tratando a hipótese de condenação da União, em verbas remuneratórias de servidor público, capaz de atrair a aplicação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a redação da MP n.º 2.180-35/2001, mas sim de condenação ao pagamento da parcela de natureza indenizatória decorrente da concessão de anistia política, os juros de mora devem seguir a disciplina do art. 406 do Código Civil de 2002, no período de 11/01/2003 até 29/06/2009, e do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 com a redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, a partir de 30/06/2009.

5. Agravo regimental parcialmente provido (AgRg nos Embargos à execução em Mandado de Segurança N.º 11097-DF (2008/0093951-0), Rel. Ministra Laurita Vaz, julg. 22/06/2011).

Assim, seria o caso de incidir no quantum condenatório juros de mora de 1% ao mês desde a citação, nos termos do artigo 406 do novo Código Civil, e, a partir da vigência da Lei n.º 11.960/09 (30/06/2009), com a ressalva de entendimento pessoal, deveriam ser aplicados os índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora.

No entanto, também não sendo aviado apelo específico da parte-interessada, mantenho a cominação de juros de mora em 6% ao ano e de atualização monetária consoante a variação do IPCA-e, a fim de que não haja reformatio in pejus.

Ante o exposto, na forma da fundamentação, voto no sentido de negar provimento à apelação, à remessa oficial e ao agravo retido.

Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Relator

AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº 2006.71.02.000786-9/RS. AUTOR : LUIZ MARTINS DOS SANTOS. ADVOGADO : FLÁVIO BRAGA PIRES e outro. RÉU : UNIÃO FEDERAL SENTENÇA

Decisão conjunta para os processos 2005.71.02.003272-0 e 2006.71.02.000786-9.

Relatório

1. Processo 2005.71.02.003272-0: trata-se de ação ordinária, deduzida em face da UNIÃO, em que o autor se insurge contra a redução do valor do Auxílio-Invalidez, em decorrência da edição da MP nº 2.131-1, de janeiro de 2001, requerendo o pagamento das diferenças devidas até abril de 2004, quando editada a Portaria Normativa nº 406/MD, que restabeleceu o antigo patamar remuneratório.

Deferida a AJG (fl. 11).

Em contestação (fls. 12-17), a UNIÃO opõe-se ao pedido, argüindo que o autor não fazia jus ao benefício, pois perícia médica oficial reconheceu não carecer o autor de hospitalização ou cuidados permanentes de enfermagem.

Réplica às fls. 19-21.

O processo foi apensado ao feito 2006.71.02.000786-9.

2. Processo 2006.71.02.000786-9: o autor busca o restabelecimento do pagamento do Auxílio-Invalidez, benefício que percebera desde 02.09.1987, até 08.07.2005, data em que sustado referido pagamento, com efeitos retroativos a 06.12.2004. Refere ainda fazer jus ao pagamento, porquanto acometido de cegueira e neoplasia maligna. Roga pela suspensão dos descontos procedidos em seus proventos, a título de reposição ao erário, assim como o restabelecimento do Auxílio-Invalidez.

Deferida parcialmente a antecipação de tutela, para sustação dos descontos nos proventos do autor. Determinado, ainda, o apensamento do feito ao processo 2005.71.02.003272-0 (fls. 15-17).

Em contestação (fls. 18/25), a UNIÃO alega não ser o autor merecedor do Auxílio-Invalidez, pois não necessita de internação ou cuidados permanentes de enfermagem. Refere ser devida a reposição ao erário dos valores percebidos entre o a inspeção médica que reconheceu a desnecessidade do auxílio (12.2004) e a publicação do ato de cancelamento (08.2005), pois o termo a quem da percepção da verba seria a perícia médica que constata a ausência de causa legal para o pagamento.

Comprovada a interposição de agravo de instrumento contra a decisão liminar (fl. 26), foi o recurso convertido em agravo retido (fl. 63).

Réplica à fl. 40.

Determinada a realização de perícias médicas (fls. 46-47 e 158-159v), foram os laudos acostados, respectivamente, às fls. 65-66, 73-74 e 172-174, , tendo as partes se manifestado às fls. 76, 77-79, 178-179 e 181-182.

Autos conclusos.

Relatei.

Decido.

I – Da alteração do valor do Auxílio-Invalidez

Em primeiro lugar, para uma melhor compreensão do objeto da demanda, é interessante promover uma breve análise da evolução legislativa acerca da matéria.

A Lei nº 5.787/72 (vigente há época da concessão do benefício ao autor), em seu art. 126, regulava o auxílio-invalidez. Além de prever as condições para a concessão, estabeleceu, em seu §6º, o valor mínimo do benefício:

Art 126. O militar da ativa que foi ou venha a ser reformado por incapacidade definitiva e considerado inválido, impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho, não podendo prover os meios de sua subsistência, fará jus a um Auxílio-invalidez no valor de 25% (vinte por cinco por cento) da soma da “base de cálculo” com a Gratificação de Tempo de Serviço, ambas previstas no artigo 123, desde que satisfaça a uma das condições abaixo especificadas, devidamente declaradas por Junta Militar de Saúde:

1 – Necessitar internação em instituição apropriada, militar ou não;

2 – Necessitar de assistência ou de cuidado permanentes de enfermagem.

§ 1º Quando, por deficiência hospitalar ou prescrição médica comprovada por Junta Militar de Saúde, o militar nas condições acima receber tratamento na própria residência, também fará jus ao Auxílio-invalidez.

§ 2º Fará jus ao mesmo benefício o militar enquadrado nos artigos 2º e 3º do Decreto-lei nº 8.795, de 23 de janeiro de 1946, desde que se encontre nas condições estabelecidas neste artigo.

§ 3º Para continuidade do direito ao recebimento do Auxílio-Invalidez, o militar ficará sujeito a apresentar anualmente declaração de que não exerce nenhuma atividade remunerada, pública ou privada e, a critério da administração submeter-se periodicamente, à inspeção de saúde de controle, sendo que no caso de oficial mentalmente enfermo ou de praça, aquela declaração deverá ser firmada por dois oficiais da ativa das Forças Armadas.

§ 4º O Auxílio-Invalidez será suspenso automaticamente pela autoridade competente, designada pelos Ministros Militares no âmbito de seus Ministérios, se for verificado que o militar beneficiado exerce ou tenha exercido, após o recebimento do auxílio, qualquer atividade remunerada, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, bem como se, em inspeção de saúde, for constatado não se encontrar nas condições previstas neste artigo.

§ 5º O militar de que trata este Capítulo, terá direito ao transporte, entro do território nacional, quando for obrigado a se afastar do seu domicílio para ser submetido à inspeção de saúde de controle, prevista no § 3º deste artigo.

§ 6º O Auxílio-Invalidez não poderá ser inferior ao soldo de cabo engajado.

Já a Lei 8.237/91 dispôs que seria devido ao militar um adicional por invalidez, verbis:

Art. 69. O militar na inatividade remunerada, reformado como inválido, por incapacidade para o serviço ativo, faz jus, mensalmente, a um Adicional de Invalidez no valor de sete quotas e meia do soldo , desde que satisfaça a uma das condições abaixo especificadas, devidamente constatada por junta militar de saúde, quando necessitar de:

(…)

§ 5º O valor do Adicional de Invalidez não poderá ser inferior ao soldo de cabo engajado .

Posteriormente, o auxílio-invalidez dos militares foi regrado pelas disposições da Medida Provisória nº 2.215-10/2001 que, revogando a Lei nº 8.237/91, não previu qualquer limite mínimo ao benefício, estabelecendo apenas o valor de sete quotas e meia de soldo (art. 3º, XV, e anexo VI).

Não obstante não constar da MP 2.215-10/2001 disposição correspondente à limitação prevista no §5º da Lei nº 8.237/91, a Portaria Normativa nº 406/MD, de 14/04/2004 do Ministério da Defesa assim foi redigida:

Art. 1º Fica determinado que o auxílio-invalidez deve ser pago em valor não inferior ao soldo de cabo engajado aos militares reformados até 29 de dezembro de 2000.

Após a proposição da presente demanda, em 1º de agosto de 2005, foi publicada a Portaria Normativa nº 931/MD que, em seu art. 2º, revogou, o ato normativo anteriormente referido.

Por fim, foi editada a Lei nº 11.421/06, que dispôs o seguinte:

Art. 2o O auxílio-invalidez será pago no valor de 7,5 (sete e meia) cotas de soldo ou, o que for maior, no valor de R$ 1.089,00 (mil e oitenta e nove reais).

Após esse breve histórico, passo a decidir acerca da presente lide.

A questão posta nos autos diz com a diminuição do valor pago a título de auxílio-invalidez ao militar, que sob a égide da Lei 8.237/91, não poderia ser inferior ao soldo de cabo engajado, passando a corresponder a sete cotas e meia do soldo com o advento da MP 2.131/2000, convertida na MP 2.215/2001.

A este respeito, devo consignar de plano que o servidor não detém direito adquirido a regime jurídico. A garantia que lhe assiste é a da irredutibilidade dos vencimentos, considerados estes em sua integralidade. Neste sentido: STJ, AgRg no RMS 15.907/RO, Relator Min. GILSON DIPP, DJU 26.05.2003.

Já no que tange ao cerne da controvérsia, é de notar que a MP 2.131/2000, sucedida pela MP 2.215/2001, não importou em decréscimo remuneratório do militar. Pelo contrário, operou revisão no padrão remuneratório da categoria, levando os vencimentos, considerados em sua integralidade, para patamar superior ao vigente antes de sua entrada em vigor.

Sendo assim, nenhuma ofensa ao direito do autor é verificada, na medida em que a nova ordem jurídica importou em acréscimo de seu padrão remuneratório. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. AUXÍLIO-INVALIDEZ. MP 2.131/00. REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS. AUSÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. Resguardada a irredutibilidade de vencimentos e proventos, não possuem os servidores públicos direito adquirido a regime de remuneração. Precedentes.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que as alterações introduzidas pela MP 2.131/00, que permitiu o pagamento do auxílio-invalidez em valor inferior ao soldo de cabo engajado, não violaram o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes.

3. Recurso especial conhecido e provido.

(STJ, RESP 661531, Quinta Turma, Relator Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU 07/05/2007)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR. AUXÍLIO-INVALIDEZ. ALTERAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE CÁLCULO. MEDIDA PROVISÓRIA N º 2.131/00. PORTARIA Nº 406/MD. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Medida Provisória nº 2.131/00, ao reestruturar a remuneração dos militares e fixar o valor do auxílio-invalidez em sete quotas e meia, não ofendeu o princípio da irredutibilidade dos vencimentos. 2. A administração, ao revogar a Portaria nº 406/MD, nada mais fez do que reconhecer a ilegalidade da Portaria, tendo em vista que a mesma não poderia dispor sobre matéria já definida na Medida Provisória supramencionada. 3. Apelação improvida. (TRF4, AC 2006.72.01.004604-2, Quarta Turma, Relator Jairo Gilberto Schafer, D.E. 12/11/2007)

Nesse contexto, além de notar que inexiste qualquer referência a efeitos retroativos na referida Portaria nº 406, sua edição pelo Ministério da Defesa não tem o condão de restabelecer o valor da parcela ao montante vigente por força da Lei 8.237/91, já revogada. Isto porque dita portaria extrapolou seu poder regulamentar, criando situação jurídica contrária a legislação então em vigor, qual seja, a MP 2.215/2001, o que só veio a ser corrigido com a edição da portaria 931.

Ainda, cumpre ressaltar que, a terminologia adotada pela Portaria Normativa nº 931/2005 revela-se imprecisa tecnicamente, haja vista não se tratar de revogação, mas de anulação da portaria Normativa nº 406/2004, pois, ao criar direito não previsto em lei, tal ato normativo eivou-se de vício que o tornou ilegal.

Sendo assim, a edição da Portaria 931/MD, uma vez tendo por escopo pôr em prática as disposições da MP 2.215/2001, que vinham sendo negligenciadas em face da edição da Portaria 406/MD, findou por esgotar a discussão que circunda o objeto da lide.

Desta forma, considerando que a MP nº 2.131/2000 não assegurou aos servidores reformados anteriormente à sua vigência o recebimento do auxílio-invalidez em valor não inferior ao soldo do cabo engajado , tenho que não cabia à portaria normativa fazê-lo, sob pena de exceder seus limites regulamentares.

Além disso, tendo sido posteriormente editada a Lei nº 11.421/06, que fixou valor mínimo para o auxílio-invalidez, improcede o pedido de restabelecimento do valor do Auxílio-Invalidez ao patamar vigente por ocasião da MP nº 2.131/2000.

II – Da sustação do Auxílio-Invalidez

O autor busca o restabelecimento do auxílio-invalidez que lhe fora pago até 08.07.2005, tendo em vista ser portador de cegueira e neoplastia maligna.

Assinale-se que não há direito adquirido ao auxílio-invalidez, pois ele é devido apenas no período em que o militar preencher os requisitos legais, pois benefício de natureza precária.

E a respeito dos requisitos que ensejam a concessão do benefício, a MP nº 2.131/00 (sucedida pela MP nº 2.215-10/00), assim preceituava:

Art. 3º Para os efeitos desta Medida Provisória, entende-se como:

(..)

XV – auxílio-invalidez – direito pecuniário devido ao militar na inatividade, reformado como inválido, por incapacidade para o serviço ativo, conforme regulamentação;

ANEXO IV

TABELA V – AUXÍLIO-INVALIDEZ

a. O militar, que necessitar de internação especializada – militar ou não – ou assistência ou cuidados permanentes de enfermagem, devidamente constatadas por Junta Militar de Saúde. – sete quotas e meia de soldo.

b. O militar que, por prescrição médica homologada por Junta Militar de Saúde, receber tratamento na própria residência, necessitando assistência ou cuidados permanentes de enfermagem. – sete quotas e meia de soldo.

Já a Lei nº 11.421/06, que revogou a tabela V do anexo IV da MP nº 2.215-10/00, dispôs da seguinte forma:

Art. 1o O auxílio-invalidez de que trata a Medida Provisória no 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, é devido, nos termos do regulamento, ao militar que necessitar de internação especializada, militar ou não, ou assistência, ou cuidados permanentes de enfermagem, devidamente constatados por Junta Militar de Saúde, e ao militar que, por prescrição médica, também homologada por Junta Militar de Saúde, receber tratamento na própria residência, necessitando assistência ou cuidados permanentes de enfermagem.

Do exposto acima, depreende-se que o auxílio-invalidez será devido ao militar quenecessitar de internação especializada e/ou cuidados permanentes de enfermagem, requisito que já era previsto na Lei nº 5.787/72, vigente há época da concessão do benefício ao autor (art. 126, itens 1 e 2).

No caso em apreço, a ré submeteu o autor à inspeção de saúde em 06.12.2004 (fl. 137), tendo concluído que o autor não preenchia os requisitos legais para a concessão do benefício, apesar de contar com o mesmo quadro de saúde que possuíadesde há época em que fora reformado.

No ponto, a perícia com o médico oftamologista constatou que a incapacidade que o autor apresenta é definitiva (fls. 65-66 e 73-74), porquanto apresenta cegueira, quadro que se manteve estável desde há época em que fora reformado.

Assim, verifico que não houve melhora das condições físicas do autor.

O que ocorrera, in casu, foi uma mudança de critério interpretativo por parte da Administração, no que tange à submissão do autor aos requisitos legais para a concessão do amparo visado.

Nesta senda, conquanto seja lícito à Administração rever seus próprios atos, a fim de extirpar ilegalidade por ventura existente (Súmula 473, STF), a invalidação do ato só será lícita se observado o prazo decadencial de cinco anos, previsto no art. 54, da Lei 9.784/99, para exercício de tal poder revisional pelo Poder Público:

Art. 54. O direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé.

§ 1º. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

(…).

Para atos praticados antes da entrada em vigor da Lei em questão, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento que o prazo decadencial só começa a fluir com a edição da norma, em 01.02.1999 (REsp 898.773/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ 02.06.2008; AgRg no REsp 857.096/RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ 19.05.2008; MS 8.762/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, DJ 06.03.2006; MS 9.112/DF, Rel. Min. ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, DJ 14.11.2005).

Assim, a revisão do ato administrativo que determinou a cessação do pagamento do auxílio-invalidez poderia ser validamente praticada até 01.02.2004.

Dessa forma, é inválido a o ato revisional operado pela administração, pois foi realizado em 06.12.2004 (fl. 122), isto é, após o período em que poderia ser revista a concessão de parcela remuneratória que fora concedida ao militar inativo, posto quenão houve modificação no quadro de saúde que apresentava quando da concessão do auxílio-invalidez (03.04.1985 – fl. 97), qual seja, cegueira.

Por fim, cabe mencionar que atualmente, além da cegueira, o autor é portador de neoplastia maligna, moléstia que, apesar de não se encontrar em atividade (fls. 172-174), deixa claro que o quadro de saúde do autor agravou-se, razão pela qual deve ser restabelecido o auxílio-invalidez que deixou de ser pago a partir de agosto/2005, assim como deverão ser devolvidos ao autor os valores que foram descontados de seus proventos a título de reposição ao erário a partir de agosto/2005.

Juros e correção monetária

Sobre o valor da condenação incidirão juros de mora de 6% ao ano, desde a citação, haja vista que a presente demanda foi ajuizada após a edição da MP nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97 (RESP 669383, Quinta Turma, DJ 07/05/2007, Relator Arnaldo Esteves Lima, e AGRESP 837766, Sexta Turma, DJ 05/02/2007, Relator Hamilton Carvalhido); e correção monetária, a partir da data em que cada parcela deixou de ser adimplida, pelos índices padronizados adotados pela Justiça Federal (Resolução 561/2007 do CJF).

Ressalto, todavia, que, no período em que incidir a SELIC, não são computáveis juros de mora, porquanto tal índice já contempla o encargo moratório (STJ, REsp 892.817/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 28.03.2008).

Da antecipação dos efeitos de tutela

Finalmente, prendendo-se a concessão dos efeitos antecipatórios da tutela, no caso em tela, a um juízo de verossimilhança do direito alegado pela parte autora, tenho que, face ao acima exposto, é caso de ser concedida a tutela requerida nos autos da ação ordinária nº 2006.71.02.000786-9, para que a União restabeleça o auxílio-invalidez ao autor, benefício que deve ser pago com base na Lei nº 11.421/06, assim como para que deixe de efetuar o desconto mensal em seus proventos para reposição ao erário dos valores concernentes a esse título.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido formulado na ação ordinária nº 2005.71.02.003272-0, e julgo procedente o pedido formulado na ação ordinária nº 2006.71.02.000786-9, para:

a) determinar à ré que restabeleça o pagamento da parcela denominada ‘auxílio-invalidez’ ao autor, a contar de agosto/2005;

b) determinar à ré que se abstenha de praticar qualquer ato tendente à reposição ao erário dos valores percebidos pelo autor entre 06.12.2004 e 08.07.2005, a título de auxílio-invalidez;

c) condenar a União a pagar os valores em atraso, acrescidos de juros e correção monetária, na forma da fundamentação retrolançada.

Outrossim, concedo a tutela requerida nos autos da ação ordinária nº 2006.71.02.000786-9, para que a União restabeleça o auxílio-invalidez ao autor, benefício que deve ser pago com base na Lei nº 11.421/06, assim como para que se abstenha de realizar desconto a título de reposição ao erário dos valores concernentes a esse título.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas para ambas as demandas, nos termos do art. 20, §4º, do Código de Processo Civil e da Súmula nº 111 do STJ, entendendo por parcelas vencidas aquelas devidas até a data da prolação desta sentença, consoante Súmula nº 76 do TRF da 4ª Região. Haja vista a sucumbência recíproca, condeno cada parte a arcar com metade dessa verba, ficando desde já compensados os honorários (art. 21, CPC), não obstante o deferimento da AJG ao autor. Sem custas, pois isenta a ré, enquanto o autor é beneficiária da justiça gratuita.

A sentença proferida nos autos da 2006.71.02.000786-9 é sujeita ao reexame necessário.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Santa Maria, 31 de outubro de 2008.

Tiago do Carmo Martins

Juiz Federal Substituto

Partes RECTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO RECDO.(A/S) : xxxxxxxxxxx ADV.(A/S) : FLÁVIO BRAGA PIRES

Decisão
1.     Trata-se de recurso extraordinário manejado contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região no qual se discute a respeito de indenização por danos moral e material sofridos por servidor militar que, em virtude de equívoco administrativo, foi incluído em ficha funcional na condição de sub judice, quando, na realidade, apenas foi notificado para prestar depoimento como fiador, o que culminou com uma série de restrições em sua carreira. Eis o trecho da ementa de tal aresto, na parte em que a
União foi sucumbente (fls. 198-199):
” MILITAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO. PERDA DE OBJETO. JUÍZO CONDENATÓRIO. IMPOSTO DE RENDA. ERRO MATERIAL. HONORÁRIOS .
A situação sub judice, atribuída a militar que responde a processo penal, foi colocada por equívoco nas anotações funcionais do autor e trouxe uma série de restrições em sua carreira militar, inclusive promoções e transferências efetivadas, reposição na
carreira e o ressarcimento de quantia devidas”.

Fonte: DJe-143 DIVULG 03/08/2010 PUBLIC 04/08/2010

Sargento do Exército. CJM. Absolvição imputação art. 175 CPM. Desclassificação das Lesões de natureza leve para Transgressão Disciplinar. 

Por unanimidade, o Conselho Permanente de Justiça, apesar de reconhecer a autoria e materialidade delitivas, decidiu pela improcedência do pedido formulado na denúncia, restando absolvido da imputação relativa ao dispositivo 175 do CPM, com fundamento no artigo 439, “b”, do CPPM , bem como com relação a imputação relativa ao dispositivo 209 do CPM, fundamentando-se a referida decisão no disposto no art. 439, “b”, do CPPM, por entender que o fato não se constituía em infração penal, desclassificando o delito para infração disciplinar, com apoio no § 6^o do art. 209 do CPM.

Integra Decisão:

“(…) Todas as testemunhas, incluindo a ex-noiva do acusado, são uníssonas em afirmar que o responsável pelo entrevero foi o Sgt xxx o qual, sem motivo que justificasse, desferiu uma cabeçada que atingiu a face do Sd yyy.

Apesar da responsabilidade do acusado ter ficado cristalina à luz do conjunto probatório, devem ser analisados os tipos penais em que está Incurso o Sgt xxx.

A violência contra inferior está tipificada no artigo 175 do Código Penai Militar no Capítulo “Da Usurpação e do Excesso ou Abuso de Autoridade” que, por sua vez, está ínsito no Título que trata “Dos Crimes Contra a Autoridade ou Disciplina Militar”.

Na realidade, tal delito visa tutelar os princípios norteadores da vida militar, previstos constitucionalmente – hierarquia e disciplina.

No caso dos autos, em que pese ter havido uma agressão por parte de um Sargento contra um militar inferior hierarquicamente, cuja condição era de seu conhecimento, o móvel da ação não diz respeito a qualquer assunto que envolva aspectos da vida militar. Diferentemente, o entrevero só ocorreu por questões pessoais que envolviam o acusado e o ofendido, passando longe da caserna. Deve ser salientado, ainda, que os envolvidos, naquele momento, estavam à paisana, num momento de folga.

O delito sob análise nada mais é do que uma das modalidades de abuso de autoridade. Ocorre quando o agente, aproveitando-se das prerrogativas de seu cargo público, se utiliza do poder para humilhar, constranger ou agredir um subordinado. É uma deturpação do princípio da hierarquia, e, por isso, sequer é necessário que o crime envolva violência física. O que tutela a norma penal é o correto exercício do poder inerente ao cargo público exercido pelo agente, que não pode dele se utilizar para satisfazer mórbidos desejos pessoais.

Em rápido bosquejo da jurisprudência, observa-se que tal conduta, invariavelmente, ocorre quando de instruções ou exercícios militares, onde o superior, visando realçar seu poder, passa a agredir, física ou moralmente, aqueles que estão em posição hierárquica inferior. É quando a autoridade se converte em autoritarismo. Porém, este crime, como já dito, tem por pressuposto o anômalo exercício da autoridade do cargo.No caso em apreço, se observa que a briga ocorreu por motivos absolutamente estranhos a vida da caserna, em momento em que os dois contendores encontravam-se fora do exercício de suas funções. Vale dizer, o réu não utilizou das prerrogativas de sua graduação para cometer o ato de violência contra a vítima, o que é elemento essencial do tipo penal em análise. Se a violência não decorreu do fato de ser o acusado um Sargento e a vítima um Soldado, não há como se admitir agressão aos princípios da hierarquia e disciplina, razão pela qual este delito, que é propriamente militar, não se aperfeiçoou. Desta forma, consideram os julgadores que para ter ficado caracterizado o delito, deveria o agente ter praticado a conduta movido peia intenção de ofender a hierarquia e a disciplina militar e, em última análise, a própria Instituição Militar.

Não é o caso dos autos, haja vista que a agressão adveio de uma questão particular.

Desta forma, por serem insuficientes os elementos probatórios para a caracterização do elemento subjetivo do tipo, deverá ser o acusado absolvido da imputação de incurso no artigo 175 do CPM, com fundamento no artigo 439, alínea “b”, do CPPM.

Por outro lado, o delito de lesões corporais formalmente ficou demonstrado haja vista que a agressão perpetrada pelo Sgt xxx está bem demonstrada no Auto de exame de corpo de delito realizado pela vítima. Tratam-se de escoriações (arranhões), e, mais significativo, um hematoma na região da face, com coágulo de sangue na cavidade nasal. No que pertine as escoriações, não há qualquer dúvida de que se tratam de lesões de natureza levíssima, porquanto são apenas arranhões, decorrentes da queda ocorrida quando acusado e vítima se engalfinharam no chão.

No que pertine ao hematoma decorrente da cabeçada sofrida pelai vítima, resultou apenas um “olho roxo”, sem necessidade de atendimento médico, suturas ou qualquer outro tipo de intervenção clínica. Não ficaram marcas, cicatrizes ou qualquer outra sequela, sendo que a mancha desapareceu naturalmente, poucos dias após.

Quanto ao coágulo sanguíneo, decorre, evidentemente, da pancada, porém, não houve ofensa a integridade da região nasal, que, segundo o laudo, não sofreu qualquer alteração; Ressalte-se que coágulos no nariz podem ocorrer até mesmo por motivos banais, como uma simples gripe ou a alteração da temperatura ambiente.

Desta forma, entende o CPJ, que, apesar de censurável a conduta do acusado, as lesões causadas na vítima são, em sua inteireza, de natureza levíssima, vez que não tiveram maiores consequências. Conforme previsão do artigo 209, § 6^o, do CPM, a ocorrência de lesões levíssima autoriza o julgador a desclassificar o delito para infração disciplinar,  desde  que  se convença  que a atuação sancionatória administrativa é suficiente para a repressão da conduta. No caso em apreço, o acusado é Sargento de carreira, ainda cumprindo estágio probatório. Seus antecedentes penais e judiciais, bem como sua folha de alterações, não possuem qualquer mácula. Se é certo que demonstrou total descontrole em sua conduta, não menos certo é que uma sanção de natureza criminal não parece, a estes julgadores, efetivamente necessária e útil, máxime, em se considerando o profundo arrependimento do réu, demonstrado em seu interrogatório, e o fato de ter pedido perdão à vítima, que, ao depor, afirmou ter aceitado o pedido e compreendido que a agressão que sofrera ocorreu em um momento de descontrole emocional do réu.

_v.Assim sendo, o acusado deverá ser absolvido da imputação de incurso no artigo 209 do CPM, com fundamento no artigo 439, alínea “b”, do CPPM, fazendo-se a desclassificação do delito para infração disciplinar, na forma do artigo 209, § 6^o, do CPM, devendo os fatos serem remetidos à Autoridade Militar para sua análise à luz do Regulamento Disciplinar do Exército, podendo o Administrador adotar qualquer medida que julgar útil e necessária, sob os critérios da oportunidade e conveniência.” (negritos nossos)